中国医药报6月22日3版法治天地刊载《如何认定药品经营环节的销售行为》一文，文中作者载述“辖区内A药店药品抽检不合格，该药店依法履行了购进查验记录和销售记录义务，共购进抽检不合格批次中药饮片250克，抽检用药200克，药柜内还剩余不合格中药饮片50克。由于该药店当事人对涉案药品不存在销售行为，因此不能按销售劣药进行行政处罚”。作者觉得，该作者观点与药品监管稽查实践存在较大出入，值得商榷。
首先，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品，是不是能够认定该药品处于待销售状态？从日常生活经验及企业经营管理习惯可知，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品，其目的是为了将药品销售出去。因此，作者觉得，在药品经营企业、使用单位经营场所陈列、储存的药品可以认定为处于待销售状态的药品。这虽然属于一种推定，但这种推定是建立在日常生活、生产经验基础上，并得到法律和法规认可的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条明确，根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文指出，该种推定可以被相反的证据推翻。但需要明确的是，提供推翻证据的责任在于当事人，即当事人应当提供充分的证据证明在其经营场所陈列、储存的药品不是用于销售，并经药品监管部门查证属实。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文载明案例（以下简称本案例）中，当事人尚未提供证据证明其药柜内储存的中药饮片不是用于销售，因此能推定药柜内储存的中药饮片处于待销售状态。
其次，药品行政违法是否处罚违法预备行为或违法未遂行为？如上所述，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品可以认定为处于待销售状态的药品。那么，对于本案例中处于待销售状态的药品，若经检验或认定为假药、劣药，其行为是否构成销售假劣药品违背法律规定的行为？答案是肯定的。
其一，本案例中储存于药柜内的中药饮片经药品检验机构检验不合格，根据新修订《药品管理法》第九十八条规定，可以被依法认定为假药或劣药，即该中药饮片为假药或劣药的事实成立；其二，由于该中药饮片被依法认定为假药或劣药，且属于待销售的药品，因此本案例中当事人预备销售假劣药品的行为或销售假劣药品未遂行为已经成立；其三，根据新修订《药品管理法》第一百一十五条规定，对未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品行为进行处罚时，销售的药品包括已售出和未售出的药品。也就是说，对于违法销售药品的预备行为或未遂行为在《药品管理法》的实体法中已明确列入违背法律规定的行为，并应当依法处理。
综上，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品，即使没有直接销售的证据，但在其未提供相反证据证明药品不是用于销售的情况下，应当认定该药品处于待销售状态。同时，根据新修订《药品管理法》第一百一十五条关于违法销售药品包括未售出药品的规定，若该药品为过期或不合格药品等，则药品经营企业、使用单位销售假劣药品的行为成立。本案例中当事人尚未提供药柜内的中药饮片不是用于销售的证据，且被检出不合格，即使药品监督管理部门未查获当事人任何直接销售的证据，也可认定当事人销售不合格药品（劣药）的行为成立，只是这个销售劣药的行为处于预备状态或未遂状态。
那么，对于药品经营企业、使用单位销售假药、劣药预备行为或未遂行为，是不是能够免除处罚或从轻、减轻处罚？其一，若当事人履行了必要的进货查验义务，并有充分的证据证明其不知道购进的药品为假劣药品的，则药品监管部门可以依据《药品管理法实施条例》第七十五条规定，只没收不合格的中药饮片，免于其他行政处罚。其二，由于本案例当事人依法履行了购进查验记录和销售记录义务，且不合格中药饮片尚未销售，亦即其违背法律规定的行为轻微尚未造成危害后果，药品监管部门可以依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，不予行政处罚；不合格的中药饮片由当事人进行无害化处置。其三，若本案例中被抽检不合格的中药饮片系由于当事人的储存不当等问题造成（如变质、被污染、虫蛀、过期失效等），则当事人即使进货渠道合法、履行了相应验收职责等，仍不能免于行政处罚，监管部门应当依据新修订《药品管理法》第九十八条、一百一十六条、一百一十七条相关规定依法作出处理。
某药品经营企业购进的某药品经鉴定系劣药，根据购进记录显示，该药品尚未售出。有观点认为该行为不能认为为销售行为，而是储存行为，因此，不能适用销售劣药处罚条款。这是典型的对销售行为和储存行为均认识错误的观点。
首先，对什么是“销售行为”已经有明确规定。原卫生部1993年出台的《关于
1996年又出台《关于“销售”药品解释的批复》，文件指出：“关于‘销售’药品的解释，我部卫药发(1993)第40号“关于《药品管理法》条文中‘销售’药品解释的复函”中已明确：即“药品一经进入商品流通渠道，就构成销售行为”，该规定适用于所有药品生产企业、药品经营企业和个人在药品流通环节中的交易、寄存、代销等行为。”
根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”原卫生部系药品主管部门，其进行的解释是有权解释，该规范性文件尚未失效，应当适用。
其次，从立法目的看，《药品管理法》中的“销售”应当是“为了销售目的”，并非指一定要实际售出，其第115条中对销售的药品已注明了包括已售出和未售出的药品即表达了该立法目的。
此外，储存行为亦有其自身语境。根据《药品经营质量监督管理办法》的规定，第四十四条规定：“库房的选址、设计、布局、建造、改造和维护应当符合药品储存的要求，防止药品的污染、交叉污染、混淆和差错。”在第五节设施与设备中，能够准确的看出，所有的储存都是针对库房而言的。因此，储存行为的发生地应为库房。将销售区域中的未售出药品视为储存药品的行为没有一点依据。
要意识到，很多规范性文件中的词语并非法律术语，其主管部门能够准确的通过工作有必要进行相关解释，该解释应当在实务中予以应用，以规范实务中法律规范的操作口径。
原告汉阴县康益源医药有限公司（以下简称“康益源医药公司”）不服被告汉阴县市场监督管理局（以下简称“汉阴县市场监督管理局”）于2020年8月18日作出的行政处罚决定，于2021年1月18日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2021年1月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。原告康益源医药公司的法定代表人柯尊顺，被告汉阴县市场监督管理局的委托代理人张新锋及刘捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告汉阴县市场监督管理局于2020年8月18日作出汉市监处字〔2020〕03号《行政处罚决定书》，主要内容为：“2020年6月24日，本局执法人员对当事人经营场所进行全方位检查，发现药品销售区有木香顺气丸、阿归养血颗粒等8种药品已过有效期。经查：涉案库存的8种过期药品货值金额共计207元，因当事人计算机中无药品管理系统，未建立购进、销售记录，故无法确定已经售出的过期药品数量、金额。2020年8月11日当事人主动注销了《药品经营许可证》。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款第五项之规定，涉案8种过期药品为劣药。当事人的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第一款的规定，构成‘销售劣药’的违背法律规定的行为。依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项之规定，除责令改正违背法律规定的行为外，决定对当事人作如下行政处罚：1、没收扣押的过期药品。2、罚款2万元。”
原告康益源医药公司诉称,被告于2020年8月18日下发汉市监处字〔2020〕03号《行政处罚决定书》中，应用法律条款错误。被告于2020年6月24日在原告处检查没收过期药品，共计207元。因工作人员疏忽大意，未将临期和过期药品下架，下架的过期药品未按规定位置存放，违反《药品经营质量管理规范》，但过期药品未销售，不属于销售假冒伪劣药品。被告处罚按照销售假冒伪劣药品，属于应用法律不当。故提起行政诉讼，请求法院依法判令：撤销被告汉阴县市场监督管理局于2020年8月18日作出的汉市监处字〔2020〕03号《行政处罚决定书》；返还被处罚款贰万元整。
经庭审质证，原告对被告提供的证据均无异议，但认为原告没有销售过期药品，被告不应当对原告予以行政处罚，本院对被告提供的全部证据依法予以确认。被告对原告提供的证据无异议，本院依法予以确认。
经审理查明，原告康益源医药公司成立于2018年4月9日，法定代表人为柯尊顺，主要营业范围为：门诊部经营、药品经营、食品经营、医疗器械经营、美容美体服务，健康咨询服务。2020年6月24日，被告汉阴县市场监督管理局执法人员对原告康益源医药公司进行全方位检查时，发现药品销售区货架上摆放的木香顺气丸、阿归养血颗粒等8种药品已过有效期。因原告计算机中无药品管理系统，未建立购进、销售记录，故无法确定已经售出的过期药品数量、金额。被告当场向原告制作了现场笔录，并作出汉市监市综执强决字〔2020〕015号《行政强制措施决定书》，决定对原告货架上陈列的已超过药品有效期的阿归养血颗粒17袋（有效期截至2020年4月2日）、木香顺气丸8盒（有效期截至2020年6月20日）、金松止痒洗液2盒（有效期截至2020年1月30日）、野菊花栓3盒（有效期截至2019年12月）、复方消痔栓2盒（有效期截至2019年10月）、复合维生素B片1瓶（有效期截至2020年4月14日）、维生素B1片1瓶（有效期截至2020年4月）、维生素B6片1瓶（有效期截至2020年1月17日）共计八种药品进行扣押，总计金额207.2元。被告当场向原告作出《责令改正通知书》，责令原告立即开展过期药排查、对药品进行分类、粘贴药品价格标签、按药品说明书存放药品、药品管理人员立即办理健康证明。2020年7月8日被告决定对原告销售过期药品一案立案调查，并于2020年7月15日制作了案件调查终结报告。原告康益源医药公司于2020年7月17日向被告汉阴县市场监督管理局递交《减轻处罚申请书》，申请减轻处罚。原告于2020年7月23日向被告缴纳了16000元罚款，于2020年8月10日又缴纳了4000元罚款，共计2万元。原告于2020年8月11日向被告申请注销《药品经营许可证》，被告当日决定受理，并于2020年8月26日同意注销，收回《药品经营许可证》。2020年8月11日，被告汉阴县市场监督管理局向原告作出汉市监处告字〔2020〕07号《行政处罚告知书》，告知拟对其作出没收扣押的过期药品、罚款2万元的行政处罚，并于当日送达原告。原告在收到该告知书后未提交书面陈述、申辩意见。2020年8月18日，被告汉阴县市场监督管理局向原告作出汉市监处字〔2020〕03号《行政处罚决定书》，决定依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条之规定及《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，没收扣押的过期药品、罚款2万元，该《行政处罚决定书》于当日送达原告。原告康益源医药公司不服该行政处罚决定，于2021年1月18日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案的争议焦点在于原告将过期药品摆放在销售区未撤柜，是否构成销售劣药的违背法律规定的行为。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款第（五）项之规定，超过有效期的药品为劣药。《药品经营质量管理规范》第一百六十二条规定：“企业应当定期对陈列、存放的药品进行全方位检查，重点检查拆零药品和易变质、近效期、摆放时间比较久的药品以及中药饮片。发现有质量疑问的药品应当及时撤柜，停止销售，由质量管理人员确认和处理，并保留相关记录。”从被告于2020年6月24日在原告营业场所销售区查扣的药品清单可知，被查扣的8种药品已超过有效期4天至8个月24天不等，足以证明原告对销售区陈列的药品并没有按时进行检查近效期，以至于已超过有效期的药品仍然摆放在销售区货柜上。被告在对原告的营业场所销售区进行全方位检查时，也未曾发现原告对已超越有效期的药品进行了标记或提示，原告也没提供相应证据证明其已实施了有效措施避免过期药品被售出，故原告将过期药品摆放在销售区货柜上不撤柜、不提示的行为，应当认定为销售劣药的行为。《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条第一款规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法来得到的，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，责令停产停业整顿直至吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。”此处“违法零售的药品货值”既包括已经售出的货值，也包括未售出的货值，也就是说违法销售劣药的行为并不以实际售出为构成要件，只要实施了销售劣药的行为，即使劣药没有被实际售出，依然属于违反法律行为，应当受到法律制裁。因此，原告主张其没有销售劣药，与本案证据已证实的事实和上述法律和法规的规定不符，本院不予支持。
因原告的计算机中无药品管理系统，未建立购进、销售记录，无法确定已经售出的过期药品数量、金额。被告查扣的过期药品价值金额为207.2元，原告在被告作出行政处罚决定之前主动申请注销《药品经营许可证》，且系首次违法，未正常经营，未造成明显后果，因此被告在法定最低罚款金额十万元的起点之下，根据本案真实的情况酌情予以减轻处罚，决定没收扣押的过期药品，罚款2万元，该行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律和法规正确、程序合法、量罚适当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
